引文

近年來，SLG游戲品類憑借著其較為理想的付費率，一直是各大游戲廠商爭奪重點，策略游戲的獨到魅力，吸引了一波又一波的玩家。但SLG游戲也有著“換湯不換藥，氪金抽卡大過一切”的刻板印象，各大游戲廠商之間也因此沖突不斷。

2023年5月23日，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院作出的《率土之濱》（下稱“《率土》”）訴《三國志·戰(zhàn)略版》（下稱“《三戰(zhàn)》”）著作權(quán)侵權(quán)一審判決正式宣布，判決書中對兩款游戲涉及的121條游戲規(guī)則進行了對比，認定《三戰(zhàn)》在案涉79項游戲規(guī)則中利用的構(gòu)成《率土》獨創(chuàng)性表達的內(nèi)容，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)， 要求《三戰(zhàn)》修改這些規(guī)則相互聯(lián)系和作用形成的游戲機制，并賠償5000萬元人民幣。

游戲規(guī)則與游戲機制是網(wǎng)絡(luò)游戲的核心構(gòu)成元素，其往往凝結(jié)了游戲開發(fā)者大量時間、精力和智力勞動。但游戲規(guī)則可版權(quán)性問題一直是近年來爭論的焦點之一，思想與表達二分法在著作權(quán)保護客體的劃分上一直存在較大的分歧，“游戲規(guī)則”和“游戲規(guī)則表達”兩個概念也常常被混淆，因此本案也引起了業(yè)內(nèi)外的廣泛關(guān)注，就游戲規(guī)則能否構(gòu)成獨創(chuàng)性表達的內(nèi)容并受到著作權(quán)法保護引起了熱烈討論，本文將從SLG游戲的研發(fā)和其商業(yè)邏輯出發(fā)，以率土訴三戰(zhàn)案判決研究為核，結(jié)合實證分析，探討游戲規(guī)則著作權(quán)保護路徑，與讀者共思考。

1.游戲規(guī)則本身不能構(gòu)成表達不受著作權(quán)法保護，游戲規(guī)則具象的表現(xiàn)形式成為著作權(quán)法保護的客體

1.1從游戲研發(fā)流程出發(fā)，游戲規(guī)則屬于思想，只有具象為文字作品或其它作品才可受保護

首先可以明確的是，游戲規(guī)則并不是一個明晰的法律概念，也不屬于《著作權(quán)法》法定作品類型涵蓋的作品類型。進行文義解釋，規(guī)則是運行、運作規(guī)律所遵循的法則[1]。而游戲規(guī)則應(yīng)當是指指引游戲運行、運作的一系列法則的總和。而如果你要問一個游戲策劃，游戲規(guī)則是什么，他們也難以給出一個非常準確的定義，以SLG游戲為例游戲規(guī)則應(yīng)當包含：世界觀的設(shè)定、核心玩法框架（結(jié)構(gòu)框架）、游戲數(shù)值、游戲劇情推進方式（非游戲劇情）、游戲場景設(shè)計、人物設(shè)計等，這些游戲規(guī)則最初的固定方式是體現(xiàn)在策劃文檔demo中，在一個游戲立項前期基本的工作已經(jīng)完成，游戲?qū)嶋H研發(fā)和運營中會根據(jù)市場反饋和運營邏輯進行一定程度的調(diào)整，本質(zhì)上是游戲企業(yè)的創(chuàng)意源頭和制作綱領(lǐng)。在實際進行游戲開發(fā)過程中，以策劃文檔為綱，還需要美術(shù)團隊進行美術(shù)風(fēng)格的制定和美術(shù)資源的設(shè)計，再經(jīng)程序部門（游戲主程、前端、后端、技美）的制作，最終形成一款成熟的游戲——當然實際的游戲研發(fā)流程會更細化。故而使用同一個策劃文檔，為實現(xiàn)游戲玩法規(guī)則，不同的美術(shù)和程序演繹出的結(jié)果自然是大不相同的。從上述簡化的游戲研發(fā)流程來看，游戲玩法規(guī)則更近于抽象的思想、思路、觀念、理論、構(gòu)思、創(chuàng)意、概念、工藝、系統(tǒng)、操作方法、技術(shù)方案之概念，而遠于文字作品（游戲內(nèi)劇情介紹、背景知識）、美術(shù)作品（美術(shù)資源）、計算機軟件（研發(fā)的游戲代碼）之內(nèi)涵，當然記載了核心思想的策劃文檔本身可能構(gòu)成文字作品、視聽作品、美術(shù)作品，但顯然呈現(xiàn)給公眾的游戲并不可能單純地展示策劃文檔。游戲玩法規(guī)則（思想、思路、觀念、理論、構(gòu)思、創(chuàng)意、概念、操作方法等），還需要經(jīng)美術(shù)及程序部門共同的演繹方能形成實際可感可運營可游玩的表現(xiàn)載體，那么此時不難看出，游戲玩法規(guī)則本身，并不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上作品。

[2]

“袁博法官明確指出，人們往往混淆了‘游戲規(guī)則’和‘游戲規(guī)則表達’兩個概念。著作權(quán)法并不保護游戲規(guī)則所包含的‘規(guī)則’（即如何進行游戲），而只保護規(guī)則的具體表達，人們可以用多種方式來表達同樣的游戲規(guī)則，此時規(guī)則表達就有可能構(gòu)成文字作品。如果不涉及對文字表達本身的商業(yè)性復(fù)制，人們可以隨意使用游戲規(guī)則。對此，馮曉青教授也認為，游戲規(guī)則實質(zhì)上是指游戲創(chuàng)意，屬于著作權(quán)法上的‘思想’，不應(yīng)受到著作權(quán)法的保護?！盵3]

結(jié)合上述觀點和游戲研發(fā)流程，我們可以總結(jié)出，游戲在策劃立項時僅涉及“思想”層面的創(chuàng)新性思考，落實至策劃文檔時，此時游戲玩法規(guī)則之思想表達為文字或流程圖等固定形成，可觀可感可復(fù)制的文字作品或示意圖作品。如在“夢幻西游”訴“神武”案中，被告抗辯：“原告主張的所謂核心游戲元素,即門派體系、技能體系、裝備體系等游戲規(guī)則體系明顯屬于思想的范疇,不能獲得著作權(quán)法的保護?！盵4]，法院說理：“被告未經(jīng)權(quán)利人許可,在開發(fā)、運營《神武》端游中使用與涉案文字作品（《‘夢幻西游’門派技能法術(shù)裝備特技介紹》）實質(zhì)性相似的文字,侵犯了原告對涉案文字作品享有的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，判決中并未直接對原告主張游戲規(guī)則體系進行著作權(quán)保護進行直接的說理回應(yīng)，最終僅對游戲規(guī)則表現(xiàn)固定的《“夢幻西游”門派技能法術(shù)裝備特技介紹》文字作品進行著作權(quán)保護，已足見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院之審理態(tài)度。同時，亦可印證，游戲玩法規(guī)則屬于思想范疇，而其具象表達為相應(yīng)的文字作品或其他作品時，亦可形成“表達”從而受到著作權(quán)法保護，這一點與本文前述觀點是吻合的。

同時，根據(jù)《廣東高院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引》第二十三條的說明中指出：“應(yīng)注意的是，在比對過程中，要始終注意將思想和表達予以區(qū)分，避免從主體、創(chuàng)意、情感等思想層面進行比對，而應(yīng)始終關(guān)注作品在表達方面的取舍、選擇、安排、設(shè)計是否相似。”[5]故而，廣東法院在審理游戲著作權(quán)案件中謹遵該原則，避免對“創(chuàng)意”進行比對保護。

另有不同的觀點，熊文聰教授指出“結(jié)合游戲玩法規(guī)則而言，首先，不應(yīng)當因為它是相對抽象的，便認為它是“思想/表達二分法”中的“思想”，從而排除在著作權(quán)保護之外。恰恰相反，游戲玩法規(guī)則通常是具有獨創(chuàng)性的，它是游戲開發(fā)者的創(chuàng)作成果和智慧結(jié)晶，即便它是抽象的，但這種抽象與外在的、具象的連續(xù)畫面是不可分離的有機整體，保護具有獨創(chuàng)性的游戲作品，就必然要保護其中的玩法規(guī)則，否則就是否認游戲作品的存在。”[6]對此，熊教授以游戲玩法規(guī)則是具有獨創(chuàng)性的，是游戲開發(fā)者的創(chuàng)作成果和智慧結(jié)晶，并與游戲連續(xù)畫面成為不可分離的有機整體，進而作出需保護游戲玩法規(guī)則的結(jié)論。張偉君教授對游戲玩法規(guī)則的獨創(chuàng)性作出了不同的理解：“從‘新的玩法規(guī)則’或所謂的‘情節(jié)’具有‘創(chuàng)作性’或‘獨創(chuàng)性’而推導(dǎo)出其是‘獨創(chuàng)性表達’，這樣的裁判說理，從表面來看似乎并沒有什么太多可以挑剔之處，因為作為受著作權(quán)法保護的客體，具有“獨創(chuàng)性”確實是一個必須具備的前提，但是，需要注意的是，‘獨創(chuàng)性’與‘思想/表達’二分法在著作權(quán)法中承擔著不同的法律功能，受著作權(quán)保護的客體首先必須是表達而不能是思想，否則，即便一個思想是創(chuàng)新的思想，即便一個游戲規(guī)則是創(chuàng)新的游戲規(guī)則，也依然無法獲得著作權(quán)法的保護…隨著游戲情節(jié)或‘玩法規(guī)則”的‘具體化’，確實可能在原有的‘玩法規(guī)則’的基礎(chǔ)上產(chǎn)生新的‘玩法規(guī)則’，但是，這個創(chuàng)新的游戲規(guī)則依然還是游戲規(guī)則，而不見得就可以變成表達。因此，基于原告游戲規(guī)則或情節(jié)具有創(chuàng)新性的判斷從而間接影響到得出該游戲規(guī)則或情節(jié)構(gòu)成了表達的結(jié)論，其實是有意無意地把思想的創(chuàng)新與表達的創(chuàng)新混同起來了，從而使得本來不該受到著作權(quán)保護的游戲‘玩法規(guī)則’因為具有‘獨創(chuàng)性’而顯得理所當然應(yīng)該獲得保護了。”[7]張偉君教授以著作權(quán)法中“獨創(chuàng)性”、“思想表達二分法”在著作權(quán)法中承擔的不同法律功能出發(fā)，認為首先需界定一個智力成果屬于思想或表達，再進行獨創(chuàng)性的認定，也即若已確認游戲規(guī)則本質(zhì)上屬于思想，即使其具有獨創(chuàng)性也不因其凝結(jié)了游戲創(chuàng)作者的創(chuàng)作成果和智慧結(jié)晶而進行著作權(quán)保護。

1.2 游戲規(guī)則作為思想不予著作權(quán)法保護的原因

那么此時，引出一個通識的疑惑——游戲玩法規(guī)則確實是一款游戲的絕對核心智力成果，游戲的成敗取決于游戲策劃對于游戲玩法規(guī)則的設(shè)計、美術(shù)風(fēng)格的確立、軟件團隊的編程、發(fā)行團隊的發(fā)行策略、市場部門的市場推廣、運營團隊的運營等，每一項都是一款成功的游戲不可或缺的智力創(chuàng)造，那么游戲玩法規(guī)則為何應(yīng)當被認定為思想而不宜認定為表達進行著作權(quán)法保護呢？

根據(jù)著作權(quán)法的立法理念，保護獨創(chuàng)性表達而不保護思想是公平及社會公共價值最大化的取向?！八枷胱鳛樗夭牡囊粋€很重要的特點是逐漸累積的，因為思想的發(fā)展和成熟具有漸進性”，追溯某一思想的第一位作者需要對某一思想進行歷史回溯，因此，尋找某一思想的第一位作者并確定交易對象勢必招致高昂的交易成本。假如能夠成功確定某一思想的第一位作者，并對其給予保護，那么第N-1位及之后作者，如果想要利用這一思想，就只能從最先提出這一思想的作者那里尋求許可或選擇用額外的表達來掩蓋其思想中與第一位作者思想的重合之處，后來作者就不得不承擔許可成本或者重新表達的成本?！盵8]具體到“率土訴三戰(zhàn)案”中，大量的游戲玩法規(guī)則（如出生州、司隸、土地、城池、山脈、河流、要塞）均在早先的大量游戲中有所體現(xiàn)，但具體的表現(xiàn)形式有所差別，大量的SLG類游戲均在前人相應(yīng)的游戲規(guī)則基礎(chǔ)上進行累積，這是符合思想累積的歷史規(guī)律的，如果對相應(yīng)的游戲玩法規(guī)則進行著作權(quán)法保護，后續(xù)的每一個希望采用相應(yīng)游戲玩法規(guī)則的研發(fā)方都需要去盡力追溯第一位、第二位….游戲商的授權(quán)（包括率土也可能需要進行游戲規(guī)則授權(quán)的追溯），那么就會產(chǎn)生巨大的交易成本，不利于文藝創(chuàng)作的繁榮。

“對思想賦予財產(chǎn)權(quán)保護意味著法院不得不識別其在個案中要保護的思想并劃定其邊界，而且，全部之中最困難的是，確認被控侵權(quán)作品中的原創(chuàng)性思想。因為，人類社會性生產(chǎn)實踐的共同性決定了人類思想的趨同性，因此要識別二次使用者是復(fù)制了表達抑或是攫取了思想就變得十分困難。長期來看，由于對思想的著作權(quán)保護增加了作品的創(chuàng)作成本，從而減少了被創(chuàng)作出來的作品的數(shù)量，其保護成本有可能降低，但作品數(shù)量與保護成本之間并沒有十分清晰而直接的因果關(guān)系，利益沖突并不會隨著作品數(shù)量的減少而減輕，反而會因思想的紛爭而加劇?！盵9]

對應(yīng)地，我們可以從“率土訴三戰(zhàn)案”中發(fā)現(xiàn)，法院在進行比對時僅概括式認定相關(guān)的游戲玩法規(guī)則構(gòu)成獨創(chuàng)性表達，且判定“《三戰(zhàn)》結(jié)構(gòu)性使用了《率土》的獨創(chuàng)性表達”，并最終在判決中載明“需刪除或修改利用構(gòu)成《率土之濱》獨創(chuàng)性表達的內(nèi)容，并修改這些規(guī)則相互聯(lián)系和作用形成的游戲機制”。不難看出，法院僅能概括性陳述，但無法精確地識別出要保護的內(nèi)涵和邊界，此時我們會熟悉地覺察出，似乎游戲玩法規(guī)則更近于難以被識別界定的思想。

同時，人類的歷史實踐告訴我們，人類的思想是有趨同性的（“人類的本質(zhì)是復(fù)讀機”[10]），恰如20年游戲廠商出海大熱，相關(guān)的游戲廠商均把該“出海思想”（尋找當?shù)氐陌l(fā)行團隊合作、通過游戲買量、KOL進行推廣、本土化改良）視為新增長曲線，趨利和烏合是思想趨同的心理基礎(chǔ)。而所謂“率土類SLG”（賽季制地緣戰(zhàn)略游戲）游戲類型，也是思想的趨同性的商業(yè)產(chǎn)物（是因一款游戲產(chǎn)品獨特的玩法風(fēng)格設(shè)計獲得市場認可，其他游戲廠商基于其研發(fā)運營理解，以其核心理念為基，研發(fā)推出一系列的在玩家感受層相似的游戲），但如果對相應(yīng)的思想進行保護，一方面會形成“率土訴三戰(zhàn)案”中一審法院判決說理的困境（無法準確界定保護的界限和被告應(yīng)刪除的界限），一方面也會限制利用同類“思想”創(chuàng)作更多的優(yōu)質(zhì)游戲內(nèi)容的機會，這是與社會公利最大化的立法價值相沖突的。

故而，如果對游戲玩法規(guī)則進行保護，“其實質(zhì)的法律效果就相當于一家電視節(jié)目制作機構(gòu)模仿或借鑒了他人的電視節(jié)目模式，然后制作出一個“模式”實質(zhì)相同的電視節(jié)目，雖然兩個電視節(jié)目無論是名稱還是視聽畫面并不一樣，但是，因為觀眾在看到那個模仿他人節(jié)目模式制作出來的電視節(jié)目的時候，很有可能從“整體上”感知到它與已有的那個電視節(jié)目是‘實質(zhì)相似’的，于是，那個模仿他人節(jié)目模式制作出來的電視節(jié)目就是侵犯他人著作權(quán)的了，電視節(jié)目模式也就成為可以享有著作權(quán)保護的是‘表達’而不是‘思想’了”[11]，此處應(yīng)當聯(lián)想到中國好聲音修改導(dǎo)師轉(zhuǎn)身事件。

最后，思想一般是迸發(fā)的，而表達是進一步的演繹，是反復(fù)推敲的結(jié)果。而偶然迸發(fā)的思想一般會給科學(xué)、文化、社會、經(jīng)濟帶來巨大變化，但未表達的思想本身并不會形成實際的價值。一個思想經(jīng)過一群人的探討演繹，最終可以形成多種不同的表達，而這些表達可以實現(xiàn)相應(yīng)的進步價值。如果把思想比作0到1的突破，那么表達應(yīng)該比作1到10到100、1000的價值放大，我們需要肯定迸發(fā)的思想的價值，但若予以保護，則不利于其他人利用其進行后續(xù)價值演繹實現(xiàn)社會公利的擴大，如前文所述，游戲玩法規(guī)則亦符合這一路徑，在近似的玩法規(guī)則基礎(chǔ)上進行多樣的獨創(chuàng)性表達形成類型化的游戲產(chǎn)品，對于游戲產(chǎn)業(yè)的繁榮和消費者的利益而言意義是重大的。

故而，游戲玩法規(guī)則作為思想，不應(yīng)受到著作權(quán)法的保護。

2.游戲規(guī)則的具象表現(xiàn)如構(gòu)成著作權(quán)法應(yīng)予保護的表達，其保護方式也應(yīng)限于其表達本身，不應(yīng)延及表達所描述的游戲規(guī)則

前文提及“夢幻西游”訴“神武”案，判決中并未直接對原告主張游戲規(guī)則體系進行著作權(quán)保護進行直接的說理回應(yīng)，最終僅對游戲規(guī)則表現(xiàn)固定的《“夢幻西游”門派技能法術(shù)裝備特技介紹》文字作品進行著作權(quán)保護。可印證游戲玩法規(guī)則屬于思想范疇，而其具象表達為相應(yīng)的文字作品或其他作品時，亦可形成“表達”從而受到著作權(quán)法保護，這一點與本文前述觀點是吻合的。“對游戲‘玩法規(guī)則’的表達如果是以文字方式呈現(xiàn)的，在不違背‘有限表達’的原則下，可以作為文字作品獲得保護，但無法禁止他人依據(jù)同樣或者相似的游戲‘玩法規(guī)則’去開發(fā)一款類似的游戲，否則會造成思想的壟斷?！盵12]

“率土訴三戰(zhàn)案”中，一審法院開創(chuàng)性地將游戲整體作為“其他作品”進行保護，本文對于該保護思路是否適當不作過多論述，僅就其認定游戲玩法規(guī)則及其耦合的整體機制是否為獨創(chuàng)性表達展開分析。

需要承認的是，雖然相關(guān)的游戲玩法規(guī)則在在先的游戲（《三國征途》《要塞》《要塞2》《三國志9》《夢想帝王》《王國征服》等66款游戲）中均有不同程度的體現(xiàn)，但《率土之濱》確在在先游戲的玩法規(guī)則基礎(chǔ)上進行了一定程度的獨創(chuàng)性更新和改良，確實具有“獨創(chuàng)性”。但，是否構(gòu)成“表達”還有待商榷。是否構(gòu)成表達應(yīng)嚴格采用“思想/表達”二分法進行判定，需進一步獨立分析涉案原告主張的121個游戲規(guī)則玩法的每一個表現(xiàn)形式。

如本文特別整理的《“率土”“三戰(zhàn)”判決書關(guān)于121項規(guī)則及其組成的游戲機制比對摘要”（下簡稱《比對摘要》）所示，對應(yīng)的均有判決詳細記載的表現(xiàn)形式。

以判決書原文P142-P145顯示：

一審法院在“要塞”這一游戲規(guī)則示例，其表現(xiàn)方式為體現(xiàn)在游戲UI界面相應(yīng)的介紹性簡單文字內(nèi)容展示、簡單按鈕功能UI設(shè)計、操作按鈕的簡單文字顯示、資源消耗數(shù)值、人物屬性的簡單展示等。似乎這已經(jīng)形成了一種“表達”，但需要指出的是，這些形式的“表達”，由于其游戲玩法規(guī)則的確定性，其不論是文字介紹的表達還是屬性數(shù)值的表達，其獨創(chuàng)性空間是十分有限的，即使達到著作權(quán)法對作品獨創(chuàng)性表達的要求，也應(yīng)僅就這些具體的表達本身進行保護（說明書或游戲規(guī)則說明文字作品），而不應(yīng)籠統(tǒng)地對其表達所描述說明的游戲規(guī)則本身進行保護。“然而，這些描述與其說是一個‘故事’，更像是一個‘技術(shù)說明書’或‘游戲規(guī)則說明’，即便說明書本身可以享有著作權(quán)保護，但是被說明的‘游戲規(guī)則’依然難以獲得著作權(quán)保護?！盵13]

此時，再進行《三戰(zhàn)》是否構(gòu)成侵權(quán)的分析，就應(yīng)僅就《率土之濱》的規(guī)則的具體文字表達進行比對。如《比對摘要》所示，大量的游戲規(guī)則比對點中，在基本游戲玩法規(guī)則方面尚存在大量差異，遑論具體的說明游戲玩法規(guī)則的表達了，此處不再贅述。

3.引申的話題——“率土訴三戰(zhàn)案”的幾點困惑

3.1 《率土》《三戰(zhàn)》游戲規(guī)則存在無法被準確描述及界定的問題，思想與表達的界限存在模糊

如前文提及，法院在進行兩款游戲比對時僅概括式認定相關(guān)的游戲玩法規(guī)則構(gòu)成獨創(chuàng)性表達，且判定“《三戰(zhàn)》結(jié)構(gòu)性使用了《率土》的獨創(chuàng)性表達”，并最終在判決中載明“需刪除或修改利用構(gòu)成《率土之濱》獨創(chuàng)性表達的內(nèi)容，并修改這些規(guī)則相互聯(lián)系和作用形成的游戲機制”。但并未能清晰地界定厘清被告需“刪除或修改利用構(gòu)成《率土之濱》獨創(chuàng)性表達的內(nèi)容”。此時不免帶來疑惑，似乎案涉游戲玩法規(guī)則的表現(xiàn)形式緣何模糊不清，而在履行層看，似乎也難以明確應(yīng)就哪些部分進行“刪除或修改”以及“刪除或修改”至哪一程度。

在游戲規(guī)則的表現(xiàn)形式上看，存在思想與表達界限模糊的問題，顯然這一問題未在判決中得到很好的解決。

3.2“率土訴三戰(zhàn)案”存在在先規(guī)則，相關(guān)的表達亦存在有限表達的限制（為討論流暢，本章節(jié)項下不再聚焦游戲玩法規(guī)則的具體表現(xiàn)是否構(gòu)成獨創(chuàng)性表達的問題）

一審中，被告還舉證了大量的在先游戲的游戲玩法規(guī)則進行在先抗辯，如《比對摘要》顯示。但法院對于在先規(guī)則與《率土》《三戰(zhàn)》游戲規(guī)則的比對認定中卻存在邏輯不統(tǒng)一之處。如（32）武將進階，在先游戲已存在“消耗同名武將卡讓武將獲得額外能力提升、屬性點加成或者是經(jīng)驗提升的玩法”等與《率土》和《三戰(zhàn)》相似設(shè)計，而《率土》和《三戰(zhàn)》相似點在于“通過消耗一張相同武將卡牌，可使武將進階，獲得10點自由屬性點”，不同點在于“《率土》只能進階三星及以上武將，《三戰(zhàn)》沒有進階限制”。

而法院卻最終認定“在先游戲存在近似設(shè)計，但文字描述、數(shù)值、界面布局、排布等不相似…網(wǎng)易公司主張的游戲規(guī)則，絕大部分既與在先游戲規(guī)則有較大區(qū)別，又在通用表達上進行了獨創(chuàng)性設(shè)計，且在規(guī)則聯(lián)系機制方面予以自主選擇和編排，建構(gòu)了高度耦合的游戲系統(tǒng)和機制，屬于具有獨創(chuàng)性的表達”，后又認定“《三戰(zhàn)》使用了《率土》已能構(gòu)成獨創(chuàng)性表達的設(shè)計，且在規(guī)則的聯(lián)系機制，雙方均采用了類似的武將進階機制。雖然兩款游戲中的武將數(shù)量和種類不同，不同的武將沿用類似的培養(yǎng)和進階方式，也會產(chǎn)生不同的結(jié)果，但這種改變不會實質(zhì)性影響武將系統(tǒng)中個具體規(guī)則的聯(lián)系機制，故認定在武將系統(tǒng)中《三戰(zhàn)》結(jié)構(gòu)性使用了《率土》的獨創(chuàng)性表達?！弊罱覀円埠蜕磉叴罅康呐笥岩黄鹛接戇^此判決，大量的困惑均集中在，在先游戲規(guī)則的相似似乎并未影響法院對于《率土》游戲規(guī)則存在一定創(chuàng)新最終形成獨創(chuàng)性的認定，而《三戰(zhàn)》的游戲規(guī)則亦與在先游戲存在相似及一定程度的創(chuàng)新設(shè)計，卻最終差異化認定構(gòu)成侵權(quán)。具體邏輯不統(tǒng)一的體現(xiàn)詳見《比對摘要》。

《廣東高院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引》第二十四條?【在先作品抗辯】的說明：游戲領(lǐng)域中相互借鑒情況廣泛存在。在實踐中，被告常常提出其使用的是在先游戲的內(nèi)容，主張原告相關(guān)游戲作品并非其原創(chuàng)。被告能夠舉證證明被訴侵權(quán)作品先于原告完成創(chuàng)作，或來源于其他在先作品的，可認定其不侵權(quán)抗辯成立。[14]

故而，該案在先作品抗辯的審查認定也是一值得商榷之處。

4.游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展必然需要在現(xiàn)有的游戲規(guī)則上進行融合與創(chuàng)新，游戲類型與規(guī)則組合不應(yīng)當受到保護，情節(jié)和玩法規(guī)則的具體表達才足以成為被保護的客體

4.1?游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展至今，游戲類型已基本固定，特定游戲類型不應(yīng)當受到保護

本案判決中提及《率土之濱》游戲從2015年上線迄今已逾7年，開創(chuàng)了“率土like游戲品類”，其既是借鑒在先游戲并進行創(chuàng)新的結(jié)果，也為在后游戲的開發(fā)提供了思路。對于產(chǎn)生于在先游戲、文學(xué)作品、歷史事實和基本游戲邏輯的游戲規(guī)則，《率土》作了獨創(chuàng)性的選擇與編排，應(yīng)當予以保護。

“率土like游戲品類”指“賽季制地緣戰(zhàn)略游戲”，是在傳統(tǒng)SLG的規(guī)則基礎(chǔ)上，增加賽季更迭，強化地緣戰(zhàn)略因素，從而對SLG類游戲的戰(zhàn)爭形態(tài)進行拓寬。將賽季更迭的規(guī)則融入SLG玩法中，給《率土之濱》帶來遠超滾服類SLG游戲的生命力，強化地緣戰(zhàn)略因素加深玩家之間的彼此交互，使玩家在游戲的過程中結(jié)識至交好友。兩大規(guī)則上的創(chuàng)新讓《率土之濱》取得巨大的商業(yè)成功，并誕生了眾多的模仿者，從而形成了“率土like”品類。

盡管“率土like”品類的設(shè)計理念十分獨特，也具備巨大的商業(yè)價值。但游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展至今，游戲類型已基本固定，游戲品類及其所對應(yīng)的游戲規(guī)則不應(yīng)當受到保護。

首先，由于玩法的設(shè)計有限，游戲類型已基本固定。電子游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展至今有七十余年的歷史，已形成了龐大的“游戲分類樹”。最早，受到硬件設(shè)備的制約，玩法設(shè)計及畫面表達有限，電子游戲僅形成幾個基礎(chǔ)類型。隨著游戲機及計算機性能的提升，設(shè)計師在玩法上對在先經(jīng)驗成果進行改進、創(chuàng)新、融合，再產(chǎn)生眾多基礎(chǔ)類型下的分支類別，若將某一分支視作保護的對象，將斬斷該分支的后續(xù)發(fā)展。

[15]

其次，每種游戲類型已對應(yīng)了一套成熟的游戲玩法規(guī)則系統(tǒng)，如SLG（策略游戲），有一個非常重要的共有準則“4X概念體系”——探索、擴張、開發(fā)和消滅（Explore、Expand、Exploit、Exterminate）。一般認為，最早明確提出4X概念的是開發(fā)文明系列的席德·梅爾，當文明系列大獲好評后，越來越多的戰(zhàn)略游戲開發(fā)者開始注意這種系統(tǒng)概念，并將之實施到自己的作品中，SLG品類才得以發(fā)展，“率土like”也正是基于“4X概念體系”的拓展與延伸。若游戲品類所對應(yīng)的特定規(guī)則可以受到保護，則意味著在后游戲均構(gòu)成對在先同品類游戲的改編。

最后，游戲類型受到保護不符合行業(yè)慣例，也不利于行業(yè)發(fā)展。開發(fā)者將無法就自己的創(chuàng)作是否構(gòu)成侵權(quán)進行評估。從游戲發(fā)展歷程來看，一款全新游戲的開發(fā)必然包含在先游戲的設(shè)計，游戲品類若受到保護，對后續(xù)游戲的開發(fā)必然形成阻礙。

綜上所述，游戲行業(yè)內(nèi)存在大量的通用規(guī)則，而游戲類型所包含的特定規(guī)則組合若受到保護，則會禁錮創(chuàng)作者的空間，不利于市場的競爭和行業(yè)的發(fā)展，讓研發(fā)端及投資方失去信心，最終影響到消費者的公共利益。

4.2?以RPG品類為例，游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展必然是基于現(xiàn)有的游戲規(guī)則進行選擇、組合或創(chuàng)新，特定的游戲規(guī)則組合不應(yīng)當被保護

角色扮演游戲（Role-playing game）即RPG游戲，在游戲玩法上，玩家扮演一位角色在一個寫實或虛構(gòu)的世界中活動。玩家負責扮演這個角色在一個結(jié)構(gòu)化規(guī)則下通過一些行動令所扮演角色發(fā)展。玩家在這個過程中的成功與失敗取決于一個規(guī)則或行動方針的形式系統(tǒng)（Formal system）。[16]

上世紀70年代，電子RPG類游戲誕生，該時期由簡單的彩色線條形構(gòu)成游戲畫面，配及數(shù)字、文字進行描述說明。此時的RPG游戲，已出現(xiàn)“人物屬性”系統(tǒng)、“經(jīng)濟”系統(tǒng)、“饑餓度”系統(tǒng)、“裝備”系統(tǒng)、“戰(zhàn)斗”系統(tǒng)、“戰(zhàn)利品”系統(tǒng)、“生命值”系統(tǒng)等數(shù)十條游戲規(guī)則，成為了RPG類游戲的基礎(chǔ)構(gòu)成和框架。

1980年，《龍與地下城電腦迷宮游戲》（Dungeons & Dragons Computer Labyrinth Game）正式發(fā)售。龍與地下城當時在桌游已形成一套相當成熟的玩法規(guī)則（DnD規(guī)則），有特定劇本、角色、事件，并且具備一定的隨機性。對DnD規(guī)則的引入及吸收，導(dǎo)致上世紀80年代后期誕生了一批充滿隨機性事件，擁有豐富故事情節(jié)發(fā)展的RPG類游戲。

1987年，如今仍被眾多玩家所追捧的《最終幻想》系列第一部發(fā)行，這款游戲的背景設(shè)定是一個擁有魔法和科技的奇幻世界，玩家需要探索世界各地，與敵人進行戰(zhàn)斗，并收集四顆水晶。該作中，最具特色的是其職業(yè)系統(tǒng)的設(shè)計，不同職業(yè)具備各自不同的能力，可以學(xué)習(xí)和獲得的技能也各不相同，初始職業(yè)可以進行轉(zhuǎn)職成為更強的進階職業(yè)。玩家需要合理的搭配隊伍職業(yè)陣容進行不同關(guān)卡的挑戰(zhàn)。

1990年2月，株式會社ASCII發(fā)布了一款名為“RPG Maker Dante”的軟件（RPGコンストラクションツール Dante）。由于該時期的計算機軟件編撰門檻極高，同時硬件平臺的兼容性差，開發(fā)一款游戲需要耗費大量的技術(shù)沉淀和時間成本。該軟件將RPG類游戲的規(guī)則系統(tǒng)進行整合，用戶只需調(diào)取相應(yīng)的規(guī)則模塊，填入對應(yīng)的數(shù)據(jù)及美術(shù)素材，即可完成一款游戲的制作，降低了開發(fā)者門檻，使RPG類游戲的創(chuàng)作進入大眾化時代。

90年代，隨著基于硬件技術(shù)的更新，使得不同類型的游戲規(guī)則產(chǎn)生了組合的可能，如將角色扮演類游戲與動作類游戲進行融合，成為了ARPG類游戲（動作角色扮演游戲），既有RPG類的角色代入沉浸感，又包含ACT類的即時交互刺激感，誕生如《塞爾達傳說》《暗黑破壞神》等至今對游戲產(chǎn)業(yè)都具備深刻影響力的作品。SRPG類游戲（策略角色扮演游戲）則是將策略類游戲與角色扮演游戲進行融合，玩家將不在單純以軍師身份進行軍隊調(diào)度，而是作為真實的人物角色加入戰(zhàn)場，推動游戲劇情的發(fā)展。

21世紀的到來，PC及互聯(lián)網(wǎng)市場的崛起，誕生了一批MMORPG游戲（大型多人在線角色扮演游戲），如《傳奇》《魔獸世界》等。此類游戲多沿用ARPG的游戲系統(tǒng)，在玩家與NPC、劇情、隨機事件的人機交互基礎(chǔ)上，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)實時的數(shù)據(jù)傳輸，增加玩家與玩家間的真人互動，進一步提升游戲的沉浸感。

近十年，隨著PC硬件的快速迭代及移動手游的興起，RPG類游戲的設(shè)計規(guī)則及理念已經(jīng)融入各類游戲之中，幾乎所有游戲都附帶RPG類游戲的養(yǎng)成系統(tǒng)、職業(yè)系統(tǒng)、技能系統(tǒng)。基于現(xiàn)有的游戲規(guī)則進行選擇、組合與創(chuàng)新是游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展的必然趨勢，而特定的游戲規(guī)則組合不應(yīng)當被《著作權(quán)法》保護。

4.3?以《仙劍奇?zhèn)b傳》與《最終幻想》為例，比較其規(guī)則的相同與表達的不同

將兩款游戲從抽象到具體進行逐層拆解，第一層均為通過角色扮演系統(tǒng)推進劇情，養(yǎng)成系統(tǒng)推進戰(zhàn)斗，結(jié)合多個場景段落來架構(gòu)游戲。第二層，在三大系統(tǒng)中分別設(shè)計子系統(tǒng)，在角色扮演系統(tǒng)中設(shè)置好感度、對話選項等，在養(yǎng)成系統(tǒng)中設(shè)置經(jīng)驗、血量、魔法值、裝備等，在場景段落中設(shè)置可交互的商店、怪物、寶箱等。第三層，對子系統(tǒng)的玩法規(guī)則進行細化，《仙劍奇?zhèn)b傳1》中，養(yǎng)成系統(tǒng)有武術(shù)、靈力、防御、吉運等，而《最終幻想1》中，養(yǎng)成系統(tǒng)有攻擊、防御、命中率、回避率等。第四層，對玩法規(guī)則的進一步細化，所有子系統(tǒng)的內(nèi)容都被賦予了特定功能屬性及對應(yīng)屬性數(shù)值，或根據(jù)特定條件設(shè)定了獎勵等，如《劍仙奇?zhèn)b傳1》中學(xué)習(xí)父母遺留的武功秘籍可以獲得技能“飛龍?zhí)皆剖帧?，《最終幻想1》的魔法只能通過商店購買獲得，級別越高的魔法價格也越貴。第五層，具體的玩法規(guī)則、屬性數(shù)值結(jié)合場景地圖、人物形象、聲音效果等形成操作界面或通過玩家操作形成連續(xù)動態(tài)畫面。

經(jīng)逐層分析可見，兩款游戲的抽象規(guī)則在第一二層基本完全一致，屬于思想范疇，也是回合制角色扮演類游戲常見的設(shè)計模式。第三層，子系統(tǒng)的玩法規(guī)則盡管存在大量的相似，但已出現(xiàn)差異化的設(shè)計，玩家雖然會有相似的游戲體驗，但這一部分差異化的設(shè)計已屬游戲設(shè)計時的巨大創(chuàng)新。第四層，子系統(tǒng)的具體數(shù)值和特定功能上，必然仍具備少部分共性設(shè)計，如回復(fù)少許生命值、造成一定傷害，但在具體的數(shù)值上已完全不同，且明顯具備各自獨創(chuàng)性的設(shè)計。第五層，兩款游戲?qū)τ谄胀ㄍ婕腋醒?，所能感知到的美術(shù)、動畫、音樂、劇情等內(nèi)容已顯然不構(gòu)成相似。

如上分析，盡管兩款游戲均為回合制角色扮演類游戲，具備大量的規(guī)則組合的相同或近似，但其游戲情節(jié)和玩法規(guī)則的具體表達存在獨創(chuàng)性，才足以成為著作權(quán)法保護的客體。

5、審慎、嚴謹適用思想、表達二分法對于游戲產(chǎn)業(yè)繁榮進步的積極作用，不可過苛地看待同類型游戲思想層面的借鑒

在《藍月傳奇》訴《烈焰武尊》一案中，浙江高院對于玩法借鑒的觀點是：一款新游戲的開發(fā)與設(shè)計往往并非從零開始，而是基于現(xiàn)有成熟的游戲玩法系統(tǒng)的基礎(chǔ)上，進行玩法系統(tǒng)或模塊的選擇、組合或部分新玩法系統(tǒng)的開發(fā)創(chuàng)新，并在此基礎(chǔ)上設(shè)計具體的游戲界面和游戲數(shù)值，這樣的認定符合游戲行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀。

應(yīng)當審慎、嚴謹適用思想、表達二分法，從游戲類型這一最為抽象的層面，到最終呈現(xiàn)出一連續(xù)動態(tài)畫面這樣最為具體的層面進行逐一的層次劃分，并在確定著作權(quán)保護范圍時，應(yīng)當將不具有獨創(chuàng)性的表達部分和公有領(lǐng)域的表達內(nèi)容進行剔除。一款游戲內(nèi)的養(yǎng)成系統(tǒng)、資源系統(tǒng)、建筑系統(tǒng)等基本架構(gòu)顯然屬于思想范疇，而部分子系統(tǒng)的雷同也仍是較高的抽象層級，應(yīng)當在具體的特定玩法規(guī)則表達和情節(jié)層面進行逐一比對，不可過苛地看待同類型游戲思想層面的借鑒，阻礙新作品的再創(chuàng)作和文化發(fā)展與繁榮。

顏伯儒、張令君對本文亦有貢獻。【附】

掃碼查看完整版121項規(guī)則及其組成的游戲機制比對

注釋：

1.百度百科（規(guī)則），https://baike.baidu.com/item/%E8%A7%84%E5%88%99/4405?fr=aladdin

2.游戲是怎么做出來，怎么賣出去的，https://mp.weixin.qq.com/s/KJfdoIfBqGJz6gJrZ0CqyA

3.網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則可版權(quán)性問題分析，劉鵬、王遷，中國法院網(wǎng)，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/12/id/4750526.shtml

4.“夢幻西游VS神武”案重審 網(wǎng)易獲賠1000萬，https://mp.weixin.qq.com/s/YHqW7tjU6HqqPqziWkbo1A

5.?《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引》廣東省高級人民法院對該指引做出了逐條說明，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1663950482184206927&wfr=spider&for=pc

6.游戲玩法規(guī)則：一個客觀的實在，熊文聰，https://mp.weixin.qq.com/s/WhxluAjU81VmksGsVW9quw

7.呈現(xiàn)于視聽作品中的游戲規(guī)則依然是思想而并非表達——對若干游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛案判決的評述，張偉君，https://mp.weixin.qq.com/s/IDfGD7F74F-wvmZLTwryNQ

8.從價值取向到涵攝目的：“思想/表達二分法”的概念澄清，馮曉青、刁佳星，https://mp.weixin.qq.com/s/iEGzw9RRzzXwOwGETX9HOA

9.從價值取向到涵攝目的：“思想/表達二分法”的概念澄清，馮曉青、刁佳星，https://mp.weixin.qq.com/s/iEGzw9RRzzXwOwGETX9HOA

10.百度百科（人類三大本質(zhì)），https://baike.baidu.com/item/%E4%BA%BA%E7%B1%BB%E4%B8%89%E5%A4%A7%E6%9C%AC%E8%B4%A8/23270610

11.呈現(xiàn)于視聽作品中的游戲規(guī)則依然是思想而并非表達——對若干游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛案判決的評述，張偉君，https://mp.weixin.qq.com/s/IDfGD7F74F-wvmZLTwryNQ

12.呈現(xiàn)于視聽作品中的游戲規(guī)則依然是思想而并非表達——對若干游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛案判決的評述，張偉君，https://mp.weixin.qq.com/s/IDfGD7F74F-wvmZLTwryNQ

13.呈現(xiàn)于視聽作品中的游戲規(guī)則依然是思想而并非表達——對若干游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛案判決的評述，張偉君，https://mp.weixin.qq.com/s/IDfGD7F74F-wvmZLTwryNQ

14.《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引》廣東省高級人民法院對該指引做出了逐條說明，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1663950482184206927&wfr=spider&for=pc

15.著名游戲?qū)W者，Nordic Game Jam的創(chuàng)辦人Jesper Juul制作的消除類游戲家族樹。

16.Harrigan, Pat, Noah Wardrip-Fruin．Second Person: Roleplaying and Story in Playable Media（第二者：在游戲媒體中的角色扮演和故事）：MIT University Press（麻省理工大學(xué)出版社），2007

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